勞 基 法 拒絕出差

甲擔任臺灣A公司於中國廠區的主管，在今年1月中休假回臺灣過新年。A公司為了因應中國廠區迅速的發展，預定於過年後發布人事命令，將乙調任到中國，協助甲管理廠區。隨著武漢肺炎疫情爆發，A公司要求甲和乙前往中國辦理復工，甲和乙可否拒絕？

在新冠肺炎（武漢肺炎，COVID-19）疫情險峻的情況下，雇主究竟可不可以指派勞工到中國工作？依照目前的法律規範，並參酌勞動部的說明，有以下重點值得注意：

一：雇主必須以勞工的健康安全為最優先的考量，如果沒有必要，應避免指派勞工前往中國大陸疫區。雇主可以改採視訊或電傳等其他方式來維持營運，或與勞工協商調整工作地點及工作內容。

二：《民法》第483條之1規定，勞工在服勞務時，如果其生命、身體、健康有遭受危害的可能時，雇主必須按情形作必要的預防，這是雇主對於勞工的「保護照顧義務」；《職業安全衛生法》第5條規定，雇主使勞工從事工作，應在合理可行的範圍內，採取必要的預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害；同法第6條第1項第12款也規定，雇主對「防止動物、植物或微生物等引起之危害」應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。

因此，如果有必要指派勞工到中國工作，雇主應該要評估環境風險及勞工個人健康狀況，並且提供必要的安全衛生防護設備及措施。所謂的安全衛生防護設備及措施，包含強化勞工感染預防措施之教育訓練，提供口罩、個人消毒用品等防護設備，採取體溫量測、加強工作區域清潔、消毒及保持通風等。

三：如果雇主指派勞工赴疫區工作或出差，卻沒有提供必要的安全衛生防護設備及措施，即可能違反職業安全衛生法相關規定及《民法》第483條之1的保護照顧義務。若因此導致勞工有權益受損的可能時，勞工可以援引《勞動基準法》第14條1項第6款規定的「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」終止事由，終止勞動契約，並向雇主請求資遣費。

四：當雇主違反上述職業安全衛生法或《民法》規定的義務，有學者認為，勞工可以向雇主主張「同時履行抗辯權」而拒絕依照雇主指示提供勞務。此外，《職業安全衛生法》第18條第2項也有相關規定：「勞工執行職務發現有立即發生危險之虞時，得在不危及其他工作者安全情形下，自行停止作業」，應加以注意。

已約定工作地點在中國的勞工：必須提供必要措施

關於本件案例，根據上述說明，A公司如果仍然要求甲到中國工作，就必須提供必要的安全衛生設備及措施，否則甲即有拒絕的權利；若A公司令甲至中國提供勞務，卻沒有提供必要的安全衛生設備及措施，導致甲的身體健康有受侵害之可能時，甲可以終止勞動契約並請求資遣費。

新調派到中國的勞工：必須得到勞工同意

首先，雇主調整勞工的職務或工作地點，而將勞工調派到中國工作，如果是將勞工調派至中國的關係企業，在這種關係企業間調動的情形，由於勞工提供勞務的對象變成另一家公司，必須注意《民法》第484條第1項規定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務」，而應得到勞工的同意。

假設勞工提供勞務的對象仍然是同一法人，雇主的調動仍必須要符合《勞動基準法》第10條之1的規定，否則調動不合法，勞工可以拒絕接受。相反地，如果雇主調動合法，勞工就有義務依照調動命令，到新的職務及工作地點任職。不過，若調動後的工作地點是在疫區，雇主要使勞工前往疫區工作，仍應依照前述應注意的重點來處理。

本件案例中，A公司若將乙調任到中國廠區，衡酌目前疫情的嚴重性，A公司對乙的調動，是否符合《勞動基準法》第10條之1所定「基於企業經營上所必須」或是「考量勞工及其家庭之生活利益」的調動原則，在判斷上可能會有更嚴格的標準。即使A公司對乙的調動符合《勞動基準法》第10條之1規定，屬於合法調動，乙有服從之義務，A公司仍然須提供必要的安全衛生設備及措施，否則乙仍可拒絕。

此外，假設A公司因疫情關係指示乙至中國短期出差，性質上非屬調動，雖然不須審查是否符合調動原則，但雇主仍然應提供必要的安全衛生設備及措施。

值得注意的是，目前疫情發展難以預估，隨著疫情升溫或持續，可能衍生更多勞資雙方必須共同面對的議題，諸如：如勞工派駐中國期間感染新冠肺炎，應如何判斷勞工罹病是否屬於職業災害？倘若中國疫情變得更加險峻，勞工能否向雇主要求調回台灣？如果雇主在疫情受到控制之前，令勞工暫時到台灣其他關係企業上班，此期間勞工的薪資、休假等權利應如何處理？上述等狀況均可能引發後續爭議，企業宜妥善研擬因應措施。

其次，公司將員工從作業調至AO，應先給予必要的訓練與適應時間，使其逐漸上軌道，並確認是否為「體能及技術所可勝任」。倘若該員工於努力一段時間後，仍因新工作與原工作之間差異太大而無法勝任，公司亦應將其調回原職，或另調可勝任之新職。

同理，公司調任員工至遠地，「必要協助」還包括居住、生活適應，以及員工家庭的問題，公司亦應該一併考量，真的幫忙員工解決與克服。

倘若員工自認配合調動確有困難之時，可以提出具體理由與公司協商，看是否留任原職。若是公司以解僱威脅員工，員工可依上述「調職五原則」向主管機關（縣市勞工局）申請調解，或是依照勞基法第十四條第六款「僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」，在三十日內終止契約，並請求資遣費的發放。

問題二：公司可否自行訂定業績底限（如最末5％），達不到的人就以「無法勝任工作」為理由，要求其自行離職？

雖然勞基法第十一條規定：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，僱主可終止契約，但上述行為絕對是違法的，員工可以告公司。什麼叫做「無法勝任工作」？根據最高法院於民國84年的判決（勞上字第18號），有二個指標：一是「勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者」，二是「勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者」。

在這個例子中，最末5％員工只是達不到資方設定的業績標準而已，不能遽以推論為「客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作」或「主觀上能為而不為，可以做而無意願做」，因為業績表現會受到景氣好壞、公司政策、業務熟悉等因素影響，而呈現每年起伏不定的情形，也跟公司訂定業績標準之嚴苛程度緊密相關。至於所謂「不能勝任工作」則必須確有客觀上不能勝任之情事，例如勞工在工作期間確有脫節脫序之事實，不能維持工作之基本、正常運作，才能合法行使終止權。

況且，即使勞工真的不能勝任工作，公司解僱員工時也必須給付預告工資及資遣費，不能藉強迫員工自行離職以規避資遣費。

問題三： 現在銀行都流行責任制，上下班不打卡，因此晚上工作做不完加班也不報加班費，這樣是合法的嗎？

當然是不合法。勞基法第三十條對於工作時間有明確的規範：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」，同時亦規定要有明確的出勤紀錄：「僱主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」因此，公司以採責任制為藉口而不打卡，不設出勤紀錄，即已違反勞基法，若有勞工申訴，主管機關查明屬實之後，得處二千元以上、二萬元以下罰鍰，並得連續處罰。

原則上，員工在正常工作時間以外，是沒有勞動義務的；但如果公司有需要，可在法令的範圍內，要求員工加班，當然也必須支付加班費。

法令對於加班時數也規定了上限，公司不可以超時加班。根據規定，「當日正常工時達十個小時者，其延長之工作時間不得超過二小時」。換句話說，一天十二個小時是極限了，超過之後，公司就算願意給再高的加班費也是違法，員工有權利拒絕加班。

勞基法第四十二條也規定：「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，僱主不得強制其工作。」譬如雅淑的小孩晚上突發高燒送醫院急診室，或是雅淑經常性加班導致體力不支，此時當然構成勞基法第四十二條所說的「其他正當理由」而拒絕加班。如果公司硬要員工加班，依照勞基法第七十七條可處罰該公司負責人，最高可處六個月以下有期徒刑、拘役或併科二萬元以下罰金。

另外，銀行業僱用之經理職以上人員，屬於勞基法第八十四條之一所稱的「監督、管理人員或責任制專業人員」，不受上述勞基法關於工作時間的限制，但這並不表示老闆可以任意要求這些人加班。關於經理職以上人員的工作時間、例假、休假，必須由勞資雙方協定，並遵守以下幾個原則：

必須參考勞基法所訂定的標準 必須訂下書面契約 必須提交地方主管機關（縣市勞工局）核備 不得損及員工的健康及福祉。

問題四：公司要求我提早到達，卻不計算在工作時間內；三不五時要求我在例假日來公司訓練上課，也不給加班費，這樣合法嗎？

這樣做是有問題的。公司認為沒有正式開始對外營業，就不算工作時間開始，所以員工提早到達，卻不計算在工作時間內。但是勞委會的解釋卻不同，所謂「工作時間」，指的是「在僱主指揮監督之下，於僱主之設施內或僱主指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間」。換句話說，只要是員工上班打卡的那一刻起、或是進公司為每一天的營業做準備開始，直到整理完內部結束，都應該視為工作時間，應併入薪資計算。

另外，任何正常工作時間之外的勞動要求，都要算在工作時間之內。譬如說公司要求提早到辦公室開早會，或是要求員工於下班時間或假日來公司開會，這段時間當然算工作時間，要給薪水。但在正常工作時間之外舉行的訓練課程，情況又不同。根據勞委會的解釋，由於公司要求員工參加教育訓練，是勞資雙方都獲益的活動，因此在正常工作時間之外舉行是否該給加班費，由勞資雙方自行協商決定之。

問題五：我可不可以安排自己的特休假？如果沒休完，是否可要求老闆發錢？

特休假是勞工的法定權利，根據勞基法施行細則第二十四條規定，特休假日期應由勞雇雙方協商排定之，老闆不能單方面配置員工的特休假，必須經過員工的同意，員工當然也有提出要求的權利。

勞基法施行細則第二十四條也規定，如果員工於年度終結或終止契約時，仍有未休完的特休假日，公司應折算工資發給員工。

問題六：主管不適用勞基法嗎？

在銀行業中，有某些人是被排除在勞基法的適用範圍之外，其中「銀行業僱用之經理職以上人員」即屬之。這些人與僱主之間的關係，稱為「委任關係」，而非「雇傭關係」，因此不受勞基法的保護。

這兩者的差別非常大，舉例來說，在勞基法的保護傘下，僱主要解僱勞工，必須具備法定事由，否則就是違法解僱；僱主要資遣勞工，也必須要給付資遣費；勞工符合退休條件，僱主必須給付退休金；發生職災，僱主必須給付職災補償；而勞退新制實施後，僱主有義務為勞工提撥新制退休金。

但在「委任關係」之下，是完全沒有上述保障的。根據民法第五百四十九條第一項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，當經理人被解任時，無從以公司不當解僱為由來尋求司法救濟；至於退休金、資遣費、職災補償等其他勞動條件，也不屬於勞基法所規範的權利義務事項，而是由委任經理人與事業單位之間自行約定。

所以，當公司要升任勞工為經理，法律上的權利義務關係就會大為不同，員工應該事先思考清楚其中利弊得失。雖然委任關係不受勞基法約束，但也並不表示這些主管級人員的權益毫無保障，而是交由當事人與公司之間自行約定。因此，經理人更要小心保護自身權益，要求與資方簽訂「委任契約」訂明各項權利義務，譬如經理人若與公司之間訂有「委任經理人之退休金給付辦法」，當退休時自得依該規定請求，倘若與公司並無訂相關之退職金辦法，則當然就沒有退職金的請求權。

問題七：公司將試用期一再延長，並且不準請假，甚至未屆滿試用期即離職者不發薪水，這些做法合理嗎？

很多人誤以為，沒有通過試用期以前，不算正式員工，因此勞基法保障的權利也要打折扣。於是老闆扣薪水、不準員工請假都只好忍氣吞聲，這種觀念真是大錯特錯。

勞基法中關於試用期的設計，是為了讓勞資雙方可以比較彈性處理工作適應的問題，但是許多公司都以為，試用期間無法令約束，其實不然。事實上，勞雇關係的開始，是從員工一進公司提供勞務、接受公司的指揮監督就起算，跟試用期與否無關。即使是試用期的員工，也享有和其他受僱員工一樣的權利，包括勞健保，事假、喪假，也包括薪水的請求權。

另外，公司也不可以將新人的試用期一再延長。試用期到底要多長才合理？勞委會的解釋是「勞資雙方依工作特性，在不違反契約誠信原則下，自由約定合理之試用期」。一般而言，大多數公司的試用期都是以三個月為期，如果在試用期內或試用屆滿，公司想終止僱用，仍然要發給資遣費。

如果公司在試用期屆滿之後，沒有立即表示不僱用，仍讓該員繼續工作，則根據勞基法第九條「勞工繼續工作而僱主不即表示反對意思者，視為不定期契約」，也就是說這名員工就自動成為正式員工，不管公司後來又用什麼名義要求延長試用期限，都是不合法的，如果公司要解僱他，必須要有正當理由，並且應給資遣費和預告工資。

問題八：上下班途中發生意外時，可否算是職業災害？

算職業災害，可以申請勞保的職災醫療給付。勞基法規定的「職業災害」，並不限於在工作場所發生，依照勞委會目前的認定，包括員工在準備工作的期間，也是老闆該負責的範圍，所以上下班途中發生意外事故，老闆也應該負責。但是也有如下前提：

一、在適當時間；二、以適當交通方法；三、在上下班的必經途中；四、事故不是出於員工「私人行為而違反法律」，才能被認定為職業災害。

因此，依照「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」，當員工有下列的嚴重交通違規情節時，不可以視為職災：

受弔扣期間或吊銷駕照處分駕車 經交叉路口闖紅燈 闖越平交道 行駛高速公路路肩 逆向行駛單行道或跨越雙黃線行駛

問題九：如果我檢舉老闆的不法行為，勞基法是否可保障我不被非法解僱？

依照勞基法第七十四條，如果員工發現事業單位違法的時候，可以向主管機關或檢查機構申訴，僱主不可以因員工申訴，而將員工解職、調職或做其他不利的處分。

如果僱主確實對員工做出不利處分，可先向縣市勞工局提出「勞資爭議調解」，依照勞基法第七十九條規定，可處二千元以上、二萬元以下罰鍰。若僱主將員工非法解僱，那麼員工可向法院提出「確認勞僱關係存在」之訴訟，台北市勞工局設有「訴訟基金」替勞工延聘律師打官司，並代付訴訟費用；日後勞工勝訴，除了可以回復工作之外，資方還必須將打官司期間未付給勞工的薪水加計五％利息返還勞工。

問題十：遇到勞資爭議時，我該如何處理？

一、 工會投訴，由工會代你出面：

工會熟悉相關勞工法令，有固定跟資方溝通的管道，也懂得如何向資方談判和施壓，由工會來維護你的權益，應該是最明智的抉擇。

二、向勞工局檢舉，要求勞動檢查：

這通常發生在資方違背勞工法令，以致侵害勞工權利之時。勞工可匿名或由工會代為出面，要求勞工局派員進行檢查。勞動檢查的項目為：勞基法規定之事項、勞工安全衛生法令規定之事項，以及其他依勞動法令應辦理之事項。

當勞工局接受申訴之後，會派出勞動檢查員至公司調查。調查員會詢問有關人員，必要時得製作談話紀錄或錄音，要求公司提出必要報告、紀錄、工資清冊及有關文件或作必要之說明。公司或有關人員不得拒絕、規避或妨礙勞動檢查員進行上述檢查任務。

一旦勞動檢查發現公司具體之違法事證，勞工局便可對公司負責人開罰，並要求限期改善。

三、向勞工局提出勞資爭議調解：

這發生在勞資雙方對於各自的權利和義務有不同解釋，發生爭議之時。勞資爭議調解的處理程序如下：

首先，到各地勞工局填寫「調解申請書」，寫明爭議內容及請求調解事項，並找一個人當你的「調解委員」（或請勞工局推薦一人）。調解委員並不限定是誰，將來必須要在調解申請書上簽名蓋章。勞工局也會要求公司指派一位調解委員（通常是公司聘請的律師）。根據勞資爭議處理法，勞工局會在七日內排定調解會議的時間，並通知勞資雙方出席。 除勞資雙方指定的調解委員外，連同勞工局承辦人員或者再加二位專業公正人士，共同組成「調解委員會」。調解會召開時，先由勞資雙方陳述爭議由來及請求事項，各調解委員輪流詢問爭議要點，然後需由調解委員過半數同意，形成「調解方案」，若勞資雙方同意此方案並在調解結論上簽字，則調解成功。若勞資雙方有任一方不同意，則調解失敗。

調解的結論具有法律效力，勞資雙方都有義務遵守。若有任何一方反悔拒不遵守，則另一方可以到法院的民事執行處要求「強制執行」協議內容。

調解若失敗，如果爭議內容屬於「調整事項」（亦即不涉及法律層面所保障的「權利」，僅只是勞資雙方對某些勞動條件內容，欲作繼續維持或變更所產生的爭議，如調薪、年終獎金加發幾個月，或要求簽團體協約等），這種情形下，工會可採取爭議手段（如罷工）；如果爭議內容屬於「權利事項」（亦即資方涉及違反勞工法令、團體協約或勞動契約中對勞工「權利」的保障），則勞工就只好打官司來解決了。