土地法104條優先購買權存證信函

周小姐您好!
台端詢問有關土地法第104條優先購買權問題，本所答覆如下：
一、按優先購買權乃特定人依合約或法律規定，於所有人出賣其財產權時，有依所有人（出賣人）與買受人所約定之相同條件優先承購買賣標的物之權利，可分為物權與債權二種性質之優先購買權。土地法第104條之規定，在促進建築基地與其地上建物所有權合一，達到產權關係單純化之政策目的，是為物權性質之優先購買權，其效力依本條第2項規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，意即不動產縱經辦竣移轉，優先購買權人仍得對買受人主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，合先敘明。
二、實務上，買賣移轉案件如有土地法第104條第1項所定之情形，而買受人非為優先購買權人者，即表示優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權，登記機關會要求檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣（土地登記規則第97條第2項），始得准予登記。準此，出賣人未踐行通知義務時，並無法辦理房屋所有權移轉登記。
三、需注意的是，土地法第104條必須係基地上有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上為房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。倘建物所有人非基於前開三種占有土地之權利而興建房屋，或地上權人、典權人、承租人實際未為房屋之興建者，於土地（建物）出賣時，皆無優先購買權之可言。此外，民法第426條之2有關租用基地建築房屋之優先購買權亦與本條有類似之規定，併此提供台端參考。
四、有關優先購買權之法條規定甚多，不動產出賣是否涉及優先購買權問題，及其效力如何，須就個案事實具體審認，建議台端交易前應向專業人士或有關機關洽詢充分瞭解，以避免糾紛。以上說明，如有未盡事項，歡迎來電(03-8225135分機106)，本所將竭誠為您服務，敬祝平安如意！
花蓮地政事務所敬上106.06.22

已於106年06月22日回覆。

【結案：2017/06/22】

如果土地上面有地上權或出租給他人蓋房子之類的情況，一般人可能聽過，假若該土地要出賣時，地上權人或土地承租人有「優先購買權」，程序上就是基地所有權之出賣人，應將同樣出賣條件通知地上權人或承租人，讓優先權人表示意見。

依土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」同條第2項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」

但是，現在有一個問題。假若事實上，地上權人或承租人也知道基地出賣的事實，因此，基地出賣人就省略沒有再發存證信函通知，而將土地賣予其他人。事後，優先權人否認有「通知」之事實，基地出賣人可否以優先權人清楚知道土地出賣之條件及事實，主張已生通知之效果呢？

依最高法院108年台上字第1909號民事判決意旨：「土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故共有基地之共有人出售其應有部分時，該基地之地上權人、典權人或承租人亦有依同樣條件優先購買之權。又優先購買權人接獲出賣人通知而未於10日內表示購買，固屬放棄；倘出賣人未為與買賣契約同樣條件之通知，縱承租人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權。」

此故，不論承租人是否知悉出賣之事實，基地出賣人，還是要踐行出賣通知之行為，例如寄發存證信函，或對話意思表示併錄音存證等；總之，不論優先權人是否因其他原因知悉基地出賣之事實，基地出賣人仍然要將同樣出賣條件依法意思表示「通知」送達予優先權人知悉，始生法定效果，而免生事後訟爭。

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最高法院103年度台上字第2443號民事判決要旨

惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條所明定。次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。此項優先購買之權，乃基於該法律之規定，對於基地出賣人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一經行使，即發生形成之效力，亦即生以同一條件要求優先成為基地之買受人。查系爭地上權係以建築系爭建物為目的而設定，該建物雖已毀壞而長期無人居住，惟未達滅失程度，此與最高法院六十五年台上字第五三○號判例意旨所揭情形有別，且上訴人於提起本件訴訟前之一○○年十二月三日，將系爭土地出賣予訴外人李○成、張○盾，並於同年月十二日通知被上訴人依土地法第一百零四條規定行使地上權人之優先承買權，被上訴人李○軒旋於同年月十六日函覆願意承買，上訴人嗣於同年月二十一日更正優先承買之範圍僅限於系爭土地，李○軒則函覆無意放棄優先承買權，上訴人復於一○一年二月七日再通知被上訴人於同年三月一日進行簽約事宜，李○軒則於同年二月二十四日覆稱因部分共有人居住國外，請求改定於同年四月一日簽約等情，有存證信函在卷可稽。又對於公同共有物之權利行使，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第三項所明定，然公同共有人之同意，不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。李○軒為前開表示前，業已獲其他公同共有人即其餘被上訴人之同意，此由其餘被上訴人均以李○軒已行使優先承買權為答辯，及李○軒以部分被上訴人居住國外，向上訴人要求延期簽定書面契約等情即明。兩造就系爭土地自已成立買賣契約，由被上訴人取代原買受人與上訴人成立買賣契約，上訴人竟於買賣契約成立後，反請求法院終止系爭地上權，其權利行使顯然有濫用之嫌，並已違反誠信原則。最高法院三十年渝上字第三一一號判例意旨係關於承租人承租土地建築房屋，當事人間未明定租賃之期限，認應解為以承租至房屋不堪使用時為止，與系爭地上權存續期間之認定無涉，況該判例已經該院決議不再援用，上訴人主張系爭地上權存續期間應解為至建物不堪使用為止，尚非有據。又系爭建物自興建以來長期占用系爭土地迄今，被上訴人復始終登記為系爭建物所有人，難謂
被上訴人有長期不行使地上權之可言，不因被上訴人是否居住使用系爭建物而異，況上訴人於出賣系爭土地之際，猶通知被上訴人行使優先承買權，益見上訴人並無錯認被上訴人不欲行使地上權或拋棄地上權之情事，則上訴人以系爭建物已成廢墟，主張被上訴人拋棄系爭地上權，且足使上訴人正當信賴被上訴人不欲行使系爭地上權，依權利失效原則，系爭地上權已失效云云，同不足取。再系爭建物所有人及系爭地上權人迄今猶登記為林○棗，不論證人曾○洋之母曾王○鳳生前是否曾向林○棗買受系爭建物，渠等既未辦理所有權移轉登記，則曾○洋或曾王○鳳即無由取得系爭建物所有權或系爭地上權，上訴人主張，被上訴人已將系爭地上權及系爭建物讓與曾王○鳳，系爭地上權登記應屬無效云云，亦無可採。綜上所述，上訴人依民法第八百三十三條之一規定，請求法院終止系爭地上權，顯然有違誠信，且該地上權亦無消滅或無效之情形，從而上訴人請求法院終止系爭地上權，及被上訴人應辦理系爭地上權繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷，均屬無理由等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論究之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

案例事實

原告與被告共有系爭土地，應有部分各1/2，被告欲將系爭土地之應有部分出售予第三人，並依土地法第34條之1執行要點規定以存證信函向原告通之10日內表示是否行使優先承購權，原告則有意願購買，以掛號寄發存證信函予被告，並於以電話告知被告，傳達原告有以同一條件優先承購之意思表示並請被告留意收受存證信函，惟被告竟故意規避原告之優先承購權之行使，技術性不在家或不回應郵差投遞之方式，致使原告所寄發存函逾越10日法定期間方送達被告處所，則原告是否已合法行使優先承購權？土地法第34條之1第4項優先承購權是否應以書面為之?

(一)肯定應以書面行使之見解:

關於共有人如何行使優先承購權及徵求他共有人是否行使優先承購權之手續，土地法並無明文，應屬法律漏洞。參酌土地法第34條之1執行要點第11(二)規定徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，及實務見解認共有人行使優先承購權，宜參照土地法第104條第2項規定，解有10日法定權利行使期間之限制。再參諸民法第426條之2第2項租用基地建築房屋之優先承購權規定之立法理由，可知立法者有意要求優先承購權應以書面為之，以昭慎重。故依體系解釋、平等原則及實務上認為行使優先承購權應類推適用土地104條、之意旨，於解釋上應認土地法第34條之1第4項共有人土地優先承購權依法亦同民法第426條之2第2項應以書面之，則原告主張向被告行使優先承購權，因非書面而不生任何效力。

(二)否定見解:

又民法426條之2為租賃章節之規定，土地法第34條之1係共有之規定，二者既非規定於同法，其章節亦無關聯性，自無法以體系解釋推論出土地法第34條之1第4項優先承購權應以書面為之；再類推適係填補法律漏洞的方法，然民法第426條之2規定係參酌土地法第104條，使達「使用與所有合一」之目的，而土地法第34條之1第4項係為減少共有人數，簡化或消滅共有關係，二者規範事件及目的不同，且土地法第34條之1第4項共有人之優先承購權僅具債權效力與民法第426條之2規定之物權效力，二者保護強度本即不同，故未限定共有人行使優先承購權須以書面為之，乃立法者有意為之，令共有人之優先承購權以彈性方式行使，包含以書面或口頭方式為之，故被告以平等原則類推適用土地法第104條及民法第426條之2第2項規定，亦於法不合。

(三)實務見解採否定說

臺灣高等法院臺中分院106年度重上字第217號民事判決:

「然共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文，該項規定並未如同法第2項規定出賣人應以書面或公告方式通知他共有人，即有關共有人出賣其應有部分時，如何通知他共有人及他共有人如何行使優先承購權之方式，土地法並無特別明文規定。又106年12月1日修正前之土地法第34條之1執行要點第10點第2款規定：『徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。』，僅規定他共有人『以書面為優先購買與否之表示者』，並非規定優先購買與否之表示，需以書面為之。而共有人出賣其應有部分時對他共有人之通知，係將出賣土地應有部分之事實及出賣條件通知予他共有人，使之知悉，其性質為準法律行為之觀念通知；而他共有人依上開規定得行使之優先承購權，則係基於法律規定，對於出賣應有部分共有人之『先買特權（先買權）』之形成權，應以意思表示向出賣應有部分之共有人為之，其意思表示行使之方式及效果，在土地法無特別明文規定之情形下，自應適用民法之相關規定。又土地法第34條之1第4項所定共有人之優先承購權，雖未以明文規定其行使之方式及效果，然尚難認係屬法律漏洞，而有類推適用其他法律規定以資填補之必要。況類推適用亦應以二事件之性質及權利、利益狀態相當為前提，民法第426條之2基地承租人之優先承買權，依其立法意旨係為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛，並依同條第3項規定該優先承買權具有相對之物權效力，而土地法第34條之1第4項共有人之優先承購權，則係基於減少共有人數、簡化共有關係之目的，且此項優先承購權僅具債權效力（最高法院72年台抗字第94號、68年台上字第3141號判例參照），二者之規範目的及權利狀態均有不同，黃桂津辯稱依平等原則應類推適用民法第426條之2規定，以書面為之，自無可採。」

#法規小辭典

土地法地34條之1（共有土地或建物之處分、變更及設定）

共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。

第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

土地法第104條（基地之優先購買權）

基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。
前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。

民法第426-2條（租用基地建築房屋之優先購買權）

租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。
前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。

√物權效力:縱經出賣人移轉所有權登記予第三人，優先購買權人仍得主張該買賣無效、請求塗銷登記。

√債權效力:經出賣人移轉所有權登記予第三人，優先購買權人不得主張該買賣無效、不得請求塗銷移轉登記，僅得請求損害賠償。