从一个条约到另一个条约，对各国在经济、社会和文化权利方面义务的表述各有不同。例如，《经济、社会、文化权利国际公约》第二条第二款要求各国尽最大能力“采取步骤”，逐步充分实现经济、社会和文化权利。《公约》还要求各国不歧视地保障经济、社会和文化权利的享有，并确保男女平等享有这些权利。其他条约或宪章对各项义务有不同的措词，甚至包括各国必须采取的具体行动，比如通过立法或在公共政策中增进这些权利。 逐步充分实现的义务是各国际人权条约规定的经济、文化和社会权利所涉各国义务的一个核心内容，义务的核心是为 最大可能地利用可用资源充分实现经济、社会和文化权利而采取适当措施。提到“可用资源”反映出承认这些权利的实现可能受到资源不足的障碍， 并仅能经过一定时期才能达到。同样，这意味着一国履行其采取适当措施的义务是根据其现有的财政和其他资源来评估的，许多国家的宪法也允许逐步实现某些经济、社会和文化权利。 在世界法律发展史上，“中华法系”展现出来的独特的东方传统法律文化的魅力，深刻地影响了东亚、东南亚的国家。随着时代和社会变迁，从清朝末期变法修律时起，中国近现代的法律制度开始接受西方法律制度和西方法律观念的影响。由此，中西方法律文化的差异也就成为一个无法回避的问题，譬如:关于法律的“权力”与“权利”的核心内容对比，法律观念的权利本位还是义务本位的争论，关于法律的公法文化还是私法文化的比较，法律的“管人”还是“管事”的不同功能确定。从法律的形成角度考察中国与西方的法律文化传统的巨大差异，我们会发现一些深刻而又生动的结论。 一 在中国法史学界，大多数学者认可一种观点，中国古代法律形成于战争，所谓“刑起于兵”，在部落战争的彼此征服中，形成了“刑”，最初主要是针对敌对的异族人，作为战场上镇压敌对异族人俘虏的暴力手段，后来逐渐转化开始适用于血缘集团的内部，并扩大到形式上类似于异族不服从的群体，主要是所有触犯礼仪规范的人。 虽然我们无法获取更直接的证据来直接证明中国最早期的法就是起源于战争，但我们可辗转地从有文字记载的其他资料得知，在中国上古时期的土地上，有太多的部落战争和部落纷争，如黄帝与炎帝的战争，炎黄组成部落联盟与南方蚩尤部落的战争，在炎黄部落与南方异族作战中，效仿了南方野蛮部落对待战俘的五种刑罚方法，历史上称之为“五刑”。据此看，从中国古代法形成之初，法就与暴力、刑罚密切相关，之后直到明清时期，西方传教士对于中国法律的描述，还是停留在血淋淋的砍头、腰斩之类，由他们带给西方人对于东方中国法律的印象，带有明显的暴力色彩。其实，这样的观念同样根深蒂固地存在于中国人的传统法律观念之中。在传统的中国人眼中，不认为法律是个好东西，更不愿意卷入诉讼。《易经·惕卦》中说，“讼，中吉，终凶”，这都在说明一个问题，法律不是百姓庶人乐于亲近的东西，更不要说通过利用法律获取利益。古人受了委屈，去官府告官是希望官家权威可以惩凶缉恶，是不得已而为之，绝对谈不上用法律维护自己的权利。 至于西方法律的形成，与中国古代法的形成截然不同。古代希腊社会的简单商品经济环境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世纪，梭伦作为新兴的工商奴隶主阶层的代表，当选为雅典城邦的最高执政官，因为当时的社会各阶层利益不平衡，社会矛盾激化，因此梭伦进行了具有历史意义的“梭伦变法”。从某种意义上说，古希腊国家法律的形成就是社会妥协的结果，法肇始于平民与贵族的冲突，古罗马国家和法律的形成也是如此，此种状态下形成的法律显然有别于东方的古代中国法。虽然古代西方法也不可避免地因为它具有的国家的强制力而摆脱不了权力的色彩，但是它形成之初的核心使命是用以确定和保护社会各阶层的权利，并因此获得一体遵行的效力。于法律功能认知上，西方人不认为法律与刑罚、镇压相关，民众不排斥法律，也不以亲近法律为耻，这样的观念差异直接影响到中西方对待法律信仰的问题。 二 中国古代法律形成之后的发展状态一如既往，带有强烈的公法特征。如果依据法律和国家相伴随而产生观点，中国最早的国家官方法律的出现在公元前21世纪的夏朝。夏朝是中国历史上第一个世袭继承的王朝，之前的最高统治权因为实行部落首领的民主禅让制，即部族首领推举贤能且有才干的人为氏族首领，在氏族内部约束人们行为的强制性规范已经出现，并带有早期习惯法的色彩。上古三皇尧舜禹都不乏德行威望，但传说中尧选贤，传天下给舜，舜又选禹，而禹之子启破坏传统沿袭下来的民主禅让制度，成立了世袭的国家夏朝，并形成了正式的国家法。为何天下没有继续延续民主禅让的制度?究其原因，这与社会权力的高度集中密切相关。启的父亲禹，因为“大禹治水”而被传颂古今。当时洪水泛滥，为了百姓安居乐业，禹亲自率领民众兴修水利工程，过家门而不入，他无疑是个让民众爱戴的政治领袖，但同时我们必须看到，禹在为民造福的同时，已经拥有了极大的个人权力，这是之前历任氏族首领如尧、舜等人都不曾拥有过的强权。规模浩大、参与人数众多的大型水利工程建设，如果不作出统一、合理又有效率的任务分配，并且严格令行禁止，无法想象治水工程能够完成。因此，治水的客观需求形成了权力集中，并且是非常必要的集中，不可避免地增加了拥有号令权力的首领行使权力的主观色彩。有传说，禹为了严明纪律，将部落联盟会议迟到的南方某氏族首领防风氏下令处死，防风氏在治水中表现突出，深受部族人爱戴，这也给后人想象的余地，猜测禹处死防风氏是基于政治的考虑。据典籍记载，夏朝初期，统治者把夏朝的刑法称为“禹刑”，以先祖禹的名字确定法律的名称，纪念祖先绝对不是统治者的唯一目的，他们是为了增强法律的威慑力，是为了民众服从法律。 因此，在中国传统法律观念中，在法律形成之初，即将法律与“权力”“暴力”相连，而不是将法律与“权利”相连。这又是中国语言的独特之处，“权力”和“权利”，在汉语中发音完全相同，但二者词义却有很大差异，前者强调公权，后者强调私权。同样与法律相关的发音一致的两个词语，它们反映了中西方法律形成之初的不同特征。随着中西方法律制度的发展演进，中国法律传统呈现出“公法性”，西方法律文化传统表现出“私法性”。所谓公法文化，本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系，私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在法律形成之初，性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题，在法律形成之后的法律发展演进的历史上，这一特点也一直未曾有太大的变化。 三 从中国古代法律形成之初，就形成了非常独特的东方法律文化传统，法律的形成与权力集中密切相关。中国人对法律的服从是对权力的服从，民众认同法律，是认同了它的强制力，也是认同了拥有权力者的处置权，民众愿意信服可敬的领袖，从而接受了法律的约束，这一切与法律本身无关，与什么人操控法律却关系重大。因此就不难理解，为什么在日益彰显个人权利意识的当下，民众对政府拥有巨大公权力安然处之，并不是说，中国人缺乏权利观，而应该说，中国人很早就通过实践认同了法律的核心问题———权力本位。在中国传统法律文化中，认为法律是管人的，不是管事的。中国人的传统意识中，期待有好皇帝管理天下统治人民，同时渴望有好官吏帮助皇帝完成兴国利民的任务，民众并不排斥有人管理他们，民众只是希望由好人管理。古代中国人对于所辖地区的官吏称为“父母官”，民众愿意对待行政长官如同对待父母一样的尊重和服从，公权力的集中行使可以有助于整体利益，利于效率。中国人的民族传统习性中，对整体秩序与和谐的渴望是如此强烈，以至于许多人宁愿主动放弃权利，并不过多计较个人利益，这也是中国传统法律文化中普遍认同的高尚品格。如中国著名社会学家费孝通先生在《乡土中国》中的描述，中国人认为对个人权利的争执如同肉体的殴斗一样可耻，不过分看重个人权利的人会被视为“君子”，拘泥于并执着于个人利益的人往往被看作斤斤计较的“小人”。 中西方的法律观念都认同法律不可侵犯的尊严，但在中国人的观念中，人们看重法律威严，是基于对权力的敬畏和服从，传统的中国人认为，法律有执政者行使权柄的巨大威势，因此必须重视法律义务的严格遵守，人们畏惧法律而遵守法律，但并非尊重法律。古人以走入法庭为耻辱，今天的大多数中国人也并没有太多诉讼的热情。如果等待法庭裁决的中国人和西方人都说了这样的话“相信法律是公正的”，那么在中国人的潜意识中，是希望相信司法官员是公正的，对于法律权威、司法权威的信仰还没有普遍形成。中国人对法律公正裁判的期待，总是带有非常强烈的利益倾向性，对司法判决的结果，更愿意相信适用法律的司法官员的“人”的作用，对法律的尊重往往归结为对清官的渴望。 在西方的法律观念中，人们对法律的信赖和敬重，是基于普遍认识上的法律的功能。西方法律形成初期，国家公布成文法的目的是确定社会各阶层的权利与义务，这就有助于西方人在文明之初形成对法律的信任，并继而发展为对法律的信仰。古代西方人愿意相信法律的理性判断，以法治作为治理国家的最可靠的方式，至于拥有法律适用权的司法官员，并不在他们考虑法律权威的核心位置。 总之，中西方法律文化的差异，可以归为民族性、文化性、地缘性的差异。世界范围任何一个国家的传统法律文化，反映着一个国家、一个民族长期以来因为自然地理环境、人文社会发展等诸多因素共同作用下对于其法律理论认识和实践经验的总结，都是经历了历史的选择和考验，适应该国国情并融入民众血液中的精神认知。中国的传统法律文化，有着五千年的传承，被中国人世世代代尊重并沿袭下来，甚至依然对现代中国产生着深刻影响。今天的中国正处于向法治国家迈进的巨大转型期，一切都在发生着变化，包括法律观念在内。我们的确不能简单地判定中西法律文化孰优孰劣，更不能绝对地放弃传统而全面移植，传统法律文化客观上存在适应时代进步要求的问题，但同样应该意识到，符合国情、民情的法律文化才是真正具有生命力的，才是真正被需要的。 目前的国际知识产权保护制度是在西方工业化时代形成的，之后的发展也是按照技术发达社会感觉到的需求进行的。但近年来，主要是发展中国家的土著人民、其他当地社区和政府要求对传统知识体系给予同等保护。2000年，WIPO成员成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC），并于2009年一致同意发展一部“国际法文书”（或多部文书），对传统知识、遗传资源和传统文化表现形式（民间文学艺术）给予有效保护。这样一部文书可以是给WIPO成员的一项建议，也可以是一部正式条约，对决定批准的国家有约束力。 传统知识的得名，不是因为古老。它是有生命力的知识体，在一个具体社区内部一代代发展、维持和传承，往往构成社区文化或精神认同的一部分。正因如此，它不便用现行知识产权制度保护，现行制度一般向有名有姓的个人所创造的发明和原创作品授予限定时间的保护。传统知识的生命力还意味着不易界定什么是“传统的”知识。 承认传统形式的创新与创造是可受保护的知识产权，将是国际法的一次历史性转向，使土著和当地社区及政府能够在他人使用其传统知识的问题上拥有发言权。例如，这将可以保护传统疗法和土著艺术与音乐免受盗用，让社区能够对商业性开发施加控制并从中获得集体利益。 尽管WIPO正在进行的谈判主要由发展中国家发起和推动，但讨论并没有沿着“南北”界线泾渭分明。各种社区和各国政府不一定观点相同，一些发达国家的政府，尤其是有土著人口的发达国家，也非常积极。 寻求建立的知识产权保护有两种：
WIPO有关传统知识的工作涉及三个有区别但相关的领域：严格意义上的传统知识（技术诀窍、做法、技能以及与生物多样性、农业或卫生等有关的创新）；传统文化表现形式/民间文学艺术表现形式（音乐、艺术、设计、符号和表演等文化表达）；以及遗传资源（植物、动物和微生物中具有实际或潜在价值的遗传材料）。 尽管在许多社区看来，传统知识、遗传资源和传统文化表现形式是单一整体遗产的组成部分，但从知识产权观点看，它们提出了不同的问题，可能需要几套不同的解决办法。在所有三个领域，除了关于“国际法文书”的工作外，WIPO还对社区和政府提出的请求作出响应，提供实务援助和技术咨询，帮助各社区对现行知识产权制度进行更有效的利用，以及更有效地参与政府间委员会的谈判。WIPO的工作包括为国家和区域性传统知识保护制度（政策、法律、信息系统和实用工具）的发展和加强提供援助，还建立了“创意遗产项目”，提供关于如何在记录文化遗产时管理知识产权和利益的实务培训。 社区成员在传统知识框架内进行创新的，可以用专利制度来保护其创新。但传统知识本身——源远流长、往往为非正式和口头形式的知识——不受传统知识产权制度的保护。这促使一些国家发展了自己的传统知识保护专门制度。 目前还在进行许多记录传统知识的行动。多数行动的动机是保存和传播，或者用于环境管理等目的，不是为了法律保护。尽管如此，人们仍然担心，如果经过记录，传统知识可以为更广泛的大众获得，尤其是能够在互联网上获得的情况下，可能出现盗用和不符合传统知识持有人预想或希望的使用。 与此同时，制作记录可以帮助保护传统知识，例如制作传统知识的保密记录，仅供相关社区使用。一些专门保护制度中有正式的传统知识文献记录和登记册作为辅助，而各种传统知识数据库，如印度的传统医学数据库，也在防御性保护中发挥着作用。这些例子显示，确保传统知识得到记录的重要性与知识产权策略有关联，不是在政策或法律真空中发生的。 在WIPO的讨论中，许多人认为，对传统知识的使用应当遵守“自由事先知情同意”，对于神圣的和秘密的文化资料更应如此。但是，另一些人担心，向传统文化授予排他性控制，可能会扼杀创新，缩小公有领域，实践中也难以落实。 遗传资源遗传资源本身不是知识产权（不是人类智力的创造），因此不能直接作为知识产权得到保护。但是，基于遗传资源的发明或者使用遗传资源开发的发明（无论是否与传统知识有关）有取得专利或者植物育种者权利保护的可能性。WIPO的工作在于考虑遗传资源使用涉及的知识产权问题，对《生物多样性公约》（CBD）及其《名古屋议定书》和联合国粮食及农业组织的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》所构建的国际法律与政策框架是一种补充。WIPO正在讨论的问题包括：
WIPO也处理共同商定的公平公正惠益分享条件中的知识产权问题。WIPO开发并定期更新一个相关合同做法的网上数据库，还编写了关于获取和惠益分享协议中知识产权条款的指导原则草案。 传统文化表现形式传统文化表现形式（民间文学艺术）被认为是土著和当地社区文化与社会认同的组成部分，体现了诀窍与技能，能够传播核心价值与信仰。保护民间文艺有助于经济发展、鼓励文化多样性和帮助保存文化遗产。 传统文化表现形式有时可受现行制度保护，这些制度如版权及相关权、地理标志、原产地名称、商标和证明商标。比如，现代改编作品可以获得版权，而传统歌曲和音乐表演属于《WIPO表演和录音制品条约》的范围。商标可被用于标明真正的土著艺术，新西兰的毛利艺术委员会“Te Waka Toi”就采用了这种做法。一些国家还有保护民间文艺的专门立法。巴拿马建立了一个传统文化表现形式登记制度，而“保护传统知识和文化表现形式太平洋区域框架”向“传统所有人”授予允许或禁止使用受保护民间文艺以及从任何商业性利用中分享利益的权利。 发展一部国际法文书由于现行国际知识产权制度不能充分保护传统知识和传统文化表现形式，许多社区和政府呼吁制定一部提供专门保护的国际法文书。 国际法文书可以定义传统知识和传统文化表现形式的含义，权利人是谁，各社区的权利主张发生冲突时怎样解决，应当有哪些权利和例外等。细节的敲定十分复杂，关于前进的最佳方式也有分歧，包括知识产权类型的权利是否适合于保护传统形式的创新与创造。 仅举一例：社区可能希望控制对其传统文化表现形式的一切使用，包括受其启发创作的作品，即使这种作品不是直接复制。但另一方面，版权法允许在他人作品的基础上进行创作，有充分的原创性即可。法律文书的案文将必须规定正当借用和未经授权占用之间的界线划在哪里。 关于遗传资源，各国同意，知识产权保护与生物多样性保护应当互为支持，但在如何实现以及是否需要变动现行知识产权规则上有不同意见。 WIPO自愿基金为土著和当地社区的代表出席WIPO的讨论提供帮助，他们的积极参与仍将对能否取得圆满成果起到关键作用。尽管还有一些路要走，但WIPO成员同意加快工作，争取在2012年下半年决定是否召开一次外交会议，最终通过一部或多部国际文书。 |
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